Rechtens oder nicht? Es kommt darauf an…

Können wir eigentlich nicht unserem Personalnotstand mit dem Einsatz von freien Mitarbeiter(inne)n oder Honorarkräften abhelfen oder zumindest Engpässe überbrücken? - Vor dieser Frage stehen nicht nur vermehrt Wirtschaftsunternehmen, die händeringend nach Fachkräften suchen. Auch gemeinnützige ­Träger sehen sich zunehmend dem Fachkräftemangel gegenüber. 

Wie aber stellt sich dieses Problem rechtlich gesehen dar? Unter welchen Voraussetzungen akzeptiert unsere Rechtsordnung derartige Vertragsgestaltungen? Diese Frage lässt sich zum Leidwesen vieler Personalverantwortlicher nur mit der abgegriffenen Juristenformel "Es kommt darauf an" beantworten. Eines kann damit schon zu Anfang gesagt werden: Eine vorherige, wirklich "rechtssichere" Abklärung ist so gut wie unmöglich. Das heißt aber nicht, dass die Praxis von vornherein auf jegliche Vertragsgestaltung außerhalb der herkömmlichen Personaleinstellung sicherheitshalber verzichten sollte. Vielmehr treten an die Stelle einer nicht möglichen absoluten Rechtssicherheit Lösungen in Form einer Risikoabschätzung und Risikominimierung. Was damit gemeint ist, soll an folgenden Beispielen deutlich gemacht werden:

Erstes Beispiel
Eine caritative Einrichtung in Hamburg sucht für die Nachmittagsbetreuung einer Schule eine Betreuungskraft zur Hausaufgabenbetreuung auf Honorarbasis. Es meldet sich eine pensionierte Studienrätin, die von der freiberuflichen Variante begeistert ist, und unterschreibt den Honorarvertrag.

Zweites Beispiel
Die Krankenhäuser und Rettungsdienste einer Region haben sich zu einem 
"Notarztverbund" zusammengeschlossen. Da­rin verpflichten sie sich, laut einem bestimmten Dienstplan für die Notarztbesetzung zu sorgen. Eines der Krankenhäuser kann dieser Verpflichtung nicht mit eigenen angestellten Ärzt(inn)en nachkommen. Es findet folgende Lösung: Mit zahlreichen freiberuflich praktizierenden Ärzt(inn)en aus der Region werden Verträge über Notarzteinsätze geschlossen. Diese übernehmen von Fall zu Fall einzelne Einsätze und stellen diese Tätigkeit jeweils mit einem Pauschalbetrag in Rechnung. 

Das arbeitsrechtliche ­Risiko hält sich in Grenzen 

In beiden Beispielen gehen die Vertragspartner formell gesehen ein Vertragsverhältnis auf selbstständiger Basis ein, machen also insoweit von ihrer Vertragsfreiheit Gebrauch. Diese würde jedoch dann außer Kraft gesetzt, wenn sich herausstellen würde, dass die zur Dienstleistung Verpflichteten in Wirklichkeit als Arbeitnehmer(innen) einzuordnen wären. Wäre dies der Fall, so wandelt sich das vermeintliche selbstständige Vertragsverhältnis in jeglicher Beziehung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis um. Welchen Inhalt dies hat, richtet sich in den meisten Einrichtungen dann nach den einschlägigen tariflichen Bestimmungen. Entscheidend für die Feststellung einer solchen Arbeitnehmereigenschaft ist damit nicht die ­Vertragslage, sondern sind die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit. 

Welche Kriterien und Abwägungsschritte dabei zu beachten sind, zeigt eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (LAG, Urteil vom 8. März 2013 9 Sa 1746/12), in der eine Hausaufgabenbetreuung als zulässige selbstständige Tätigkeit angesehen wurde. Dies mit folgenden Argumenten: "Die Tätigkeit als Hausaufgabenbetreuung im offenen Ganztag einer Schule kann grundsätzlich sowohl im Wege eines Arbeitsverhältnisses als auch im Wege einer selbstständigen Tätigkeit erbracht werden. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Diese sprechen für eine selbstständige Tätigkeit, wenn die Hausaufgabenbetreuung inhaltlich nicht vorgegeben und die Lage der Arbeitszeit zuvor konkret vereinbart worden ist und Weisungen insoweit nicht ergehen. Allein die Erstellung eines Stundenplanes für den Ganztag führt nicht zu einer Eingliederung im Sinne eines Arbeitsverhältnisses, weil dieser nur die Abläufe regelt, in denen die Schüler die Hausaufgabenbetreuung durchlaufen." 

Die Urteilsbegründung ist einerseits ein Paradebeispiel für die Frage, worauf es bei einer zulässigen Vertragsgestaltung von Honorarkräften ankommt. Die Tatsache, dass das LAG hier "pro Selbstständigkeit" geurteilt hat, trägt aber nicht wirklich zur Rechtssicherheit bei. Denn aus einem solchen Urteil kann nicht gefolgert werden, dass damit Honorarverträge im Bereich der Hausaufgabenbetreuung generell als selbstständige Tätigkeiten akzeptiert werden. Gerichtliche Urteile sind Einzelfallentscheidungen und wirken ohnedies nur zwischen den Parteien, die das Verfahren auch geführt haben. Auf das erste Beispiel bezogen, ist das zitierte LAG-Urteil daher lediglich als eine Argumentationshilfe anzusehen. Das Gleiche gilt für die Abschätzung der Vertragslage im Notarztfall. Zwar spricht auch hier sehr viel dafür, dass bei einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung die Eigenschaft der Notärzte als Arbeitnehmer(innen) abgelehnt würde; wirklich rechtssicher lässt sich dies jedoch nicht vorhersagen. 

Wo kein Kläger, da kein Richter

In den genannten Beispielen können allerdings andere Voraussetzungen dazu führen, dass die Arbeitgeber das Risiko einer möglichen Arbeitnehmereigenschaft in Kauf nehmen. Arbeitsgerichte werden nämlich nur dann tätig, wenn einer der Vertragspartner dies beantragt. Insoweit gilt der Grundsatz: "Wo kein Kläger, da kein Richter." Diese pragmatische Sichtweise kann in vielen Fällen den Ausschlag dafür geben, trotz Unsicherheit über die Frage, ob nicht vielleicht ein Arbeitnehmerstatus vorliegen könnte, eine Vereinbarung auf selbstständiger Basis abzuschließen. Auf die Beispielfälle bezogen, bedeutet dies:

 
Zu Fall eins: Das Risiko, dass die vereinbarte Tätigkeitsform einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht standhält, ist zwar nicht auszuschließen. Aber die Auffassung, rechtlich korrekt gehandelt zu haben, ist durchaus vertretbar und mindestens ergebnisoffen. Zu Fall zwei: Das Risiko, dass es überhaupt zu einem gerichtlichen Streit kommen wird, ist sehr gering, da davon auszugehen ist, dass auch den Vertragspartnern an der Einhaltung der vertraglichen Abrede gelegen ist.

Das sozialversicherungsrechtliche Risiko ist höher

 Eine völlig andere Risikoabwägung beim Abschluss von Verträgen mit freien Mit­arbeitenden oder Honorarkräften ist im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung zu treffen. Hier geht es nicht um die Gefahr, dass möglicherweise auf Antrag des Vertragspartners eine Arbeitnehmereigenschaft festgestellt wird. Vielmehr muss auch in Fällen des ausdrücklichen Einverständnisses der Parteien damit gerechnet werden, dass bei einer der turnusmäßigen Betriebsprüfungen ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis identifiziert wird. Dies wiederum hat zur Folge, dass Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert werden. Auf die Frage, ob die Beschäftigung nebenberuflich ausgeübt wird und - wie es in den Beispielen offensichtlich ist - ob ein sozialer Schutzbedarf für eine sozialversicherungsrechtliche Absicherung besteht, kommt es dabei nicht an. 

Der wesentliche Unterschied zur arbeitsrechtlichen Risikobetrachtung liegt aber darin, dass die Überprüfung, ob die gewählte Vertragsform in Ordnung ist, 
von Amts wegen erfolgt und eine nicht mit dem Arbeitnehmerbegriff identische eigenständige gesetzliche Definition des Beschäftigungsverhältnisses besteht (§ 7 SGB IV). Das bedeutet: Wird arbeitsrechtlich ein Arbeitsverhältnis festgestellt, ist zwar stets auch von einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Umgekehrt ist dies jedoch nicht der Fall. Selbst wenn auf arbeitsrechtlicher Seite, wie in den Beispielfällen unterstellt, das arbeitsrechtliche Risiko gar nicht zum Tragen kommt, könnte - auch gegen den Willen der mit der vereinbarten Vertragsgestaltung hochzufriedenen Be­tei­ligten - diesen ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis quasi aufgedrängt werden. 

Wie aber kann die Praxis dieses Risiko vermeiden oder zumindest minimieren? Auch hier ist zunächst die (in diesem Fall sozialgerichtliche) Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen abhängiger Be­schäftigung und selbstständiger Tätigkeit heranzuziehen. Allerdings kann der eigene Fall trotz Berücksichtigung von "durchentschiedenen" Vergleichsfällen auch hier nicht rechtssicher beurteilt werden. Diese dienen wie bei der arbeitsrechtlichen Betrachtung nur als Argumentationshilfe. Bei der sozialversicherungsrechtlichen Risikobetrachtung kann man jedoch die Frage, ob man von einem wirksamen freien Vertrag ausgehen kann, durch ein sogenanntes Statusverfahren vorab klären lassen. Dies ist zunächst ein behördliches Verfahren, das sich aber als gerichtliches Statusverfahren fortsetzen und in dem man sich letztendlich mit seinen Argumenten gegen die Auffassung der Verwaltung durchsetzen kann. Da es bei der sozialversicherungsrechtlichen Betrachtung keine Möglichkeit gibt, das Risiko durch ein einverständliches Handeln zu minimieren, sollte von der Chance einer Statusanfrage möglichst offensiv Gebrauch gemacht werden. An dieser Stelle ein wichtiger Hinweis an alle, die mit guten Gründen und entsprechenden Erfahrungen den Erfolg einer Statusklärung als denkbar gering einschätzen. Sie mögen damit recht haben, sollten jedoch beachten: Ein Statusverfahren kann für die Ausgangsfrage, nämlich, ob man nicht durch freie Mitarbei­ter(innen) oder Honorarverträge Engpässe überbrücken kann, einen interessanten Nebeneffekt auslösen. Bei einem rechtzeitig und richtig eingeleiteten Statusverfahren entfällt nämlich das Risiko der rückwirkenden Verbeitragung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Status. Bis dahin können Arbeitgeber also das Beitragsrisiko ausschalten. Was bleibt, ist das arbeitsrechtliche Risiko, doch dies ist, wie dargelegt, beherrschbar.

Risiken und Chancen auf einen Blick

 Risikocheck aus arbeitsrechtlicher Sicht
Nicht der Vertrag, sondern die tatsächliche Praxis ist entscheidend.
+ Arbeitsgerichte beurteilen jeden Einzelfall neu, jede Tätigkeit kann auch selbstständig ausgeübt werden.
+ Ein zufriedener Vertragspartner klagt nicht - wo kein Kläger, da kein Richter.
+ Klagen können einvernehmlich vermieden oder beendet werden.

Risikocheck aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht
Nicht der Vertrag, sondern die tatsächliche Praxis ist entscheidend.
+ Sozialgerichte beurteilen jeden Einzelfall neu, jede Tätigkeit kann auch selbstständig ausgeübt werden.
- Ein zufriedener Vertragspartner hilft nicht weiter - es gilt das Prinzip der Amtsermittlung. 
- Klagen können nicht einvernehmlich vermieden oder beendet werden.
+ Durch die rechtzeitige und richtige Einleitung eines Statusverfahrens wird zumindest das Risiko einer rückwirkenden Verbeitragung ausgeschaltet.