Erweitertes Führungszeugnis mit grundrechtlichen Fragezeichen

Mitarbeitende in der sozialen Arbeit wie beispielsweise Sozialpädago­g(in­n)en sind oftmals verpflichtet, ihrem Arbeitgeber ein erweitertes Führungszeugnis vorzulegen. Nach § 72a SGB VIII gilt dies insbesondere für hauptberuflich ­Mitarbeitende in der Kinder- und Jugendhilfe (§ 30 BZRG - Bundeszentralregistergesetz). Die Vorlage von erweiterten Führungszeugnissen soll ausschließen, dass Personen, die rechtskräftig wegen einer Straftat nach den §§ 171, 174-174c, 176-180a, 181a, 182-184 f., 225, 232-233a, 234, 235 oder 236 des Strafgesetzbuchs (StGB) verurteilt worden sind, im Bereich des SGB VIII tätig werden. Damit wird das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit und psychisches Wohlbefinden gemäß Artikel 2 Grundgesetz (GG) für Kinder und Jugendliche gestärkt. Eingriffe in
dieses Grundrecht und andere Beeinträchtigungen werden da­durch präventiv abgewehrt, da einschlägig vorbestrafte Personen von vornherein nicht mit Kindern und Jugendlichen im Leistungsbereich des SGB VIII in Kontakt kommen.

Sind jedoch im erweiterten Führungszeugnis noch andere Straftaten als die in §?72a Abs.1 Satz?1 SGB VIII verzeichnet, droht ein Grundrechtseingriff in die informationelle Selbstbestimmung nach Artikel?2 GG und in die Berufsfreiheit gemäß Artikel?12 GG. Be­troffene Mitarbeitende riskieren, dass der Arbeitgeber durch die Kenntnis von anderen Straftaten (nicht arbeitsplatzbezogene Vorstrafen) zu ihrem Nachteil in der Berufsausübung reagieren könnte. Durch die Änderung des Bundeszentralregistergesetzes oder über eine notarielle Regelung könnten hier Grundrechtsverletzungen vermieden werden.

Informationelle Selbst­bestimmung

Zwar ist das Recht auf informationelle Selbst­bestimmung im Artikel 2 GG nicht be­nannt. Jedoch ist dieses Recht eine "Ausformung" des allgemeinen Persönlichkeitsrechts¹ - mithin ein Grundrecht.
Dieses Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß § 2 Abs. 1 GG könnte durch § 72a SGB VIII verletzt sein. Möglicherweise gelangen durch die Vorlage des erweiterten Führungszeugnisses andere Straftaten als die in § 72a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII aufgeführten dem Arbeitgeber zur Kenntnis. Dies widerspricht jedoch § 72a Abs. 5 Satz 1 SGB VIII, da nur Informationen erhoben werden dürfen, die nach Abs. 1 Satz 1 relevant sind. Auf eine weitere grundrechtliche Betrachtung zur informationellen Selbstbestimmung wird an dieser Stelle verzichtet, da auch die Berufsfreiheit - als spezielleres Grundrecht - verletzt sein könnte.

Berufsfreiheit als abzuwägendes Gut

Ein Beruf ist im Sinne des Artikels?12 GG jede auf eine gewisse Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Viele Fachkräfte im Leistungsbereich des SGB VIII üben ihren Beruf auf Dauer aus, und sie leben von dem Lohn dieser Tätigkeit - er dient als Sicherung ihrer Lebensgrundlage. Mithin liegt ein Beruf vor, der Schutz­bereich des Artikels?12 GG ist eröffnet.²

Ein Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts ist jedes hoheitliche Handeln, das dem/der Einzelnen ein Verhalten in dem Schutzbereich eines Grundrechts ganz oder teilweise unmöglich macht. Dies könnte dann der Fall sein, wenn das staatliche Handeln eine subjektive oder objektive berufsregelnde Tendenz hat. Durch die staatliche Verpflichtung der Vorlage des erweiterten Führungszeugnisses sollen persönlich ungeeignete Personen, die gemäß § 72a Abs. 1 SGB VIII ­einschlägig vorbestraft sind, nicht im Leistungsbereich des SGB VIII tätig werden. Mithin liegt eine berufsregelnde Tendenz vor.

Der Artikel?12 GG unterliegt dem Gesetzesvorbehalt. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung könnte in der Regelung des § 72a SGB VIII vorliegen: Hier wiegt das Grundrecht nach Art. 2 GG für Kinder und Jugendliche in der Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Regel stärker als Art. 12 GG hinsichtlich der Berufsfreiheit für vorbestrafte Fachkräfte im Sinne des §?72a Abs. 1 SGB VIII. Mithin ist der Eingriff gegenüber dieser Personengruppe ge­rechtfertigt.
Führungszeugnisse können nicht differenzieren
Allerdings werden durch §?72a SGB VIII auch Personen, die anderweitige Straftaten begangen haben, gezwungen, diese dem Arbeitgeber zu offenbaren.³ Gemäß § 72 a Abs. 5 Satz 1 SGB VIII sollen die öffentlichen und freien Träger "Informationen erheben, ob das Führungszeugnis betreffende Personen wegen einer Straftat nach Absatz 1 Satz 1 rechtskräftig verurteilt worden sind". Damit ist die Erhebung von Informationen zu Straftaten außerhalb des Katalogs des § 72a Abs. 1 SGB VIII nicht zulässig. Allerdings werden rein praktisch über das Bundeszentralregister bei der Anforderung eines polizeilichen Führungszeugnisses möglicherweise auch andere Straftaten mit aufgeführt. Das BZRG⁴ lässt eine selektive Ausstellung des Führungszeugnisses nur zu den Straftaten nach Abs. 1 Satz 1 nicht zu.⁵ Bei privatrechtlichen Trägern müssen die haupt­beruflich Mitarbeitenden im Leistungs­bereich des SGB?VIII ihrem Ar­beitgeber regelmäßig das erweiterte Führungszeugnis vorlegen. Hier wird durch den Gesetzgeber durch die Anforderung des erweiterten Führungszeugnisses regelmäßig in Kauf genommen, dass auch andere persönliche Daten durch Führungszeugnisse erhoben werden.

Eine arbeitsrechtliche Verwertung bei Kenntnis anderer Straftaten, die nicht in §?72a SGB VIII aufgeführt sind und die in keinem Zusammenhang mit der Berufstätigkeit stehen, soll nicht möglich sein.⁶ Jedoch möchten viele Arbeitgeber in der Kinder- und Jugendhilfe den strafrechtlich unbescholtenen Bürger sehen. In der Tat gibt es erste fristlose Kündigungen wegen einer Eintragung im erweiterten Führungszeugnis.⁷ Eine Begründung, dass anderweitige Straftaten Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hätten, kann ein Arbeitgeber leicht finden. Selbst wenn die Kündigung vor dem Gericht rechtlich nicht haltbar ist, kann das Vertrauensverhältnis zerstört sein, so dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit beenden muss. Oder der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer versetzen oder ihm andere Aufgaben zuweisen.

Hier entsteht die Frage, ob ein mög­licher Eingriff in das Grundrecht der Be­rufsfreiheit gerechtfertigt ist.

Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn § 72a SGB VIII formell und materiell rechtmäßig ist. Es gibt keine Hinweise in Richtung einer formellen Rechtswidrigkeit. Das materielle Recht muss vor allem den Ansprüchen der materiellen Rechtmäßigkeit entsprechen. Nach der Dreistufentheorie⁸ kommt hier die Be­rufsausübung infrage: Die Kerngruppe sind Beschäftigte, die im sozialen Bereich tätig sind. Diese können in der Berufsausübung bedroht sein, wenn der Arbeitgeber Kenntnisse über anderweitige Straftaten erlangt.

Eine Frage der Verhältnis­mäßigkeit

Der Gesetzgeber hat einen großen Gestaltungsspielraum beim Erlass von Gesetzen. Er kann drohende Gefahren einschätzen und die Eignung sowie die Erforderlichkeit des gewählten Mittels auswählen. ­Diese Spielräume des Gesetzgebers sind bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen.⁹

Der Eingriff durch § 72a SGB VIII ist rechtmäßig, wenn er verhältnismäßig ist. Damit ist zunächst zu prüfen, ob die Regelung geeignet ist.

Die Eignung der Regelung muss zur Erreichung des angestrebten Zwecks dienen. Durch die Vorlage des erweiterten Führungszeugnisses beim Arbeitgeber können vorbestrafte Personen nach § 72a Abs. 1 SGB VIII ermittelt und von einer Tätigkeit im Leistungsbereich des SGB VIII abgehalten werden. Mithin wird durch die Vorlage des erweiterten Führungszeugnisses der angestrebte Zweck erreicht.

Diese Regelung der Vorlage des erweiterten Führungszeugnisses muss neben der vorhandenen Eignung auch erforderlich und angemessen sein. Dies ist dann gegeben, wenn es keine schonenderen Mittel für die Zweckerreichung gibt. Insbesondere unter dem Blick des Artikels?12 GG, dass Nachteile für betroffene Beschäftigte in der Berufsausübung drohen, sollte eine umfassende Prüfung hinsichtlich eines milderen Mittels erfolgen. Zwei Möglichkeiten kommen hierbei in Betracht.

Lösungsvorschlag 1: Bescheinigung über einen Notar
Ein milderes Mittel wäre vorhanden, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Bescheinigung darüber, dass keine nach §?72a Abs. 1 SGB VIII relevanten Straftaten bestehen, im Gesetz verankert hätte. Auch die Frage, wer die Notarkosten trägt, wäre bei einer solchen gesetzlichen Möglichkeit mit zu regeln.

Möglicherweise kann man in der Praxis das erweiterte Führungszeugnis dem Notar vorlegen und von ihm bescheinigen lassen, dass darin keine einschlägigen Straftaten stehen. Jedoch könnte in dem einen oder anderen Fall der Arbeitgeber dies nicht akzeptieren und auf dem Vorzeigen des Führungszeugnisses bestehen. Ein Rechtsstreit in dieser Sache ließe sich über eine klare gesetzliche Regelung vermeiden. Mithin wäre ein milderes Mittel eine rechtliche Regelung im SGB VIII zur Bescheinigung über eine(n) Notar(in).

Lösungsvorschlag 2: Änderung des Bundeszentralregister­gesetzes
Im BZRG könnte eine Regelung aufgeführt werden, dass bei Erstellung von Führungszeugnissen nach § 72a SGB VIII hier nur die Paragrafen in § 72?a Abs.?1 SGB VIII aufgeführt werden. Durch eine entsprechende Änderung im Bundeszentralregistergesetz wäre ein milderes Mittel gegeben.

Abwägung zugunsten der betroffenen Minderheit

Jetzt ließe sich einwenden, dass bei der Prüfung der Angemessenheit der Rechtsvorschrift eine "generalisierende Betrachtungsweise"¹⁰ anzuwenden sei und es keines der beiden oben genannten milderen Mittel bedürfe. Bei dieser Betrachtungsweise wären atypische Einzelfälle hinzunehmen.

Im Leistungsbereich des SGB VIII arbeitet eine sechsstellige Anzahl von Fach­kräften. Vermutlich hat nur ein geringer Teil von ihnen im Führungszeugnis anderweitige Straftaten stehen. Diese Gruppe müsste nach der "generalisierenden Betrachtungsweise" die drohenden Eingriffe in ihre Berufsausübung hinnehmen. Damit wäre eine Angemessenheit der Regelung im SGB VIII gegeben.

Andererseits müsste aber die "generalisierende Betrachtungsweise" mit den schwerwiegenden Belastungen dieser "Teil­gruppe"¹¹ abgewogen werden. Außergewöhnliche Belastungen könnten hier infolge einer Kündigung durch Unterbrechung beziehungsweise Verhinderung der Berufsausübung entstehen. Das Gehalt würde wegfallen und damit die Existenzgrundlage der gekündigten Person und möglicherweise auch ihrer Familie. Dies wären unzumutbare Härten für die betroffenen Arbeitnehmer(innen) und ihre Fa­mi­lienangehörigen.

Diese Sonderbelastungen lassen sich durch die oben genannten milderen Mittel verhindern. Der Gesetzgeber hat einen Gestaltungsspielraum beim Erlass von Gesetzen, und es ist ihm möglich, das Bundeszentralregister entsprechend zu ändern oder eine anderweitige Regelung zu finden. Mithin liegt die erforderliche Ver­hältnismäßigkeit des §?72a SGB VIII für die Teilgruppe von Beschäftigten mit an­der­weitig aufgeführten Straftaten nicht vor. Diese Personen können massiv im Schutzbereich der Be­rufsfreiheit verletzt werden. Deshalb sind mildere Mittel durch Gesetzesänderungen herbeizuführen.

Empfehlungen

Insgesamt lassen sich aus der dargelegten Argumentation drei Empfehlungen ableiten:

• Es geht um Grundrechte - daher keine bedenkenlose Weitergabe des erweiterten Führungszeugnisses an Dritte. Es geht um die informationelle Selbstbestimmung und um die Berufsausübung als Grundrechte der Mitarbeitenden.
• Falls anderweitige Straftaten im Führungszeugnis aufgeführt sind, könnte der/die Mitarbeitende sich von dem/der Notar(in) bescheinigen lassen, dass keine einschlägigen rechtskräftigen Straftaten im Führungszeugnis stehen. Nur auf diese Information hat der Arbeitgeber nach §?72a Abs. 5 Satz 1 SGB VIII ein Anrecht. Er kann damit sicherstellen, dass er die staatlichen Anforderungen im Sinne des §?72a SGB VIII erfüllt. Der Mitarbeitende kann somit mögliche Eingriffe in seine Berufsfreiheit im Sinne des Art. 12 GG verhindern. Der Weg über den Notar ist mit Kosten ver­bunden. In der Abwägung, dass der Arbeitgeber bei Kenntnis von anderen Straftaten möglicherweise die freie Berufsausübung einschränkt, sind die höheren Kosten jedoch das kleinere Übel. Es bleibt bei diesem Vorgehen zwar ein Verdacht beim Arbeitgeber, dass andere Straftaten vorliegen könnten, jedoch hat er keine konkreten Informationen für ein Handeln.
  
  Rechtlich ist noch nicht abschließend ge­klärt, ob der Arbeitgeber die Notarkosten tragen muss. Das Argument, dass die ge­wünschten Informationen auf Anforderung des Arbeitgebers beschafft werden, spricht für eine Kostenerstattung durch ihn. Eine kostengünstige Variante wäre die Hinterlegung des erweiterten Führungszeugnisses beim Notar. Der Arbeitgeber könnte sich beim Notar erkundigen.
• Gegenwärtig wird das Bundeskinderschutzgesetz evaluiert. Der Gesetzgeber sollte das Bundeszentralregistergesetz da­hingehend ändern, dass bei der Erstellung der erweiterten Zeugnisse im Rahmen des § 72a SGB VIII nur die einschlägigen Paragrafen aufgeführt werden. Nur so werden Grundrechtsverletzungen vermieden.

Anmerkungen
1. Vgl. Jarass, D.; Pieroth, B.: GG Kommentar, 2014, S. 76.
2. Gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ein Grundrecht aller Deutschen.
3. Siehe oben - Artikel 2 Abs. 1 GG Informationelle Selbstbestimmung.
4. Bundeszentralregistergesetz, § 30.
5. Meysen, T.; Eschenbach, D.: Das neue Bundeskinderschutzgesetz. Nomos Verlag, 2012, S. 148-149.
6. Joussen, J.: Das erweiterte Führungszeugnis im Arbeitsverhältnis. NZA, 2012, S. 776 ff.
7. Arbeitsgericht Cottbus, Urteil vom 30. Mai 2013 - 3 Ca 317/13, juris.
8. Bundesverfassungsgericht (7,377) - Apothekenurteil.
9. Jarass, D.: GG Kommentar, 2014, 13. Auflage, S. 352.
10. Jarass, D., a.a.O., S. 353.
11. Jarass, D., ebenda.
12. Norbert Waldhelm gehört dem Fachausschuss Ökonomie und Arbeitsrecht des Bundesverbandes katholischer Einrichtungen und Dienste der Erziehungshilfen (BVkE) an.