Die Akte Calw ist nur vorläufig geschlossen

Das "Calwer Urteil" vom 23. Dezember 2013 hat für viel Unruhe in der deutschen Krankenhausszene gesorgt. Hintergrund ist die Klage des Bundesverbandes Deutscher Privatkliniken (BDPK) gegen den Landkreis Calw vor dem Landgericht in Tübingen. Im Mittelpunkt des Verfahrens steht die Übernahme von Verlusten der Kreiskliniken Calw und Nagold durch den Landkreis Calw. Der Verlustausgleich wurde zum einen rückwirkend für das Jahr 2012 gewährt, aber auch gleichzeitig für zu erwartende Verluste in den Jahren 2013 bis 2016 beschlossen.¹

Der BDPK sieht in diesem Verhalten des Landkreises einen Wettbewerbsverstoß zum Nachteil der von ihm vertretenen Privatkliniken. Argumentiert wird dabei mit dem Beihilfenrecht der Europäischen Union. Der Verlustausgleich sei, so der BDPK, nicht mit einem fairen Wettbewerb vereinbar, da er die Kreiskliniken im Vergleich zu den anderen im Landkreis angesiedelten privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern begünstige. Es sei deshalb eine Genehmigung von der bei der EU-Kommission angesiedelten Wettbewerbsdirektion erforderlich.²

Dem BDPK ging es um eine Musterklage auf nationaler Ebene, die bei einem positiven Ausgang für den BDPK eine sofortige, gewaltige Signalwirkung für die Krankenhausfinanzierung und mittelfristig auch für die Anbieterstruktur in der Krankenhauslandschaft gehabt hätte.

Doch es kam anders. Die Tübinger Richter wiesen die Klage am 23. Dezember 2013 ab. Sie verwiesen auf den Auftrag des Landkreises, innerhalb der gesetzlichen Daseinsvorsorge die Grundversorgung der dortigen Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sicherzustellen. Aufgrund dieses Gewährleistungsauftrages könne sich der Kreis nicht einfach, wie ein privater Betreiber es bei Bedarf tun könne, von seinem Krankenhaus trennen, sondern müsse gegebenenfalls mit Subventionen den Fortbestand sichern. Aus Sicht der Richter rechtfertigt dies, die kommunalen Krankenhäuser nicht als "normale Wirtschaftsbetriebe" wie zum Beispiel private Krankenhäuser einzustufen. Die Akte Calw ist damit aber nur vorübergehend geschlossen. Der BDPK hat Ende Januar 2014 Berufung gegen das Tübinger Urteil eingelegt (siehe zu diesem Thema auch den Artikel von Bernadette Rümmelin auf S. 14 in diesem Heft).

Öffentliche Träger, vertreten durch Kommunen oder Bundesländer, verfügen nicht nur im Krankenhausbereich über einen bedeutsamen Marktanteil, sondern auch in weiteren Bereichen der Sozial- und Gesundheitswirtschaft. Die Trägervielfalt ist im Gegensatz zu vielen anderen europäischen Ländern geradezu ein Charakteristikum des deutschen Sozial- und Gesundheitssektors und wirkt sich positiv auf das Wunsch- und Wahlrecht der Hilfebedürftigen aus.³

Zwei Aspekte sind für Caritas relevant

Der im Raum stehende Vorwurf der ungerechtfertigten, wettbewerbsverzerrenden Subvention ist auf zweierlei Weise für Caritasträger und auch andere gemeinnützige Träger relevant.
Auf der einen Seite erleiden katholische Krankenhausträger einen Wett­bewerbsnachteil, wenn der im selben relevanten Markt befindliche öffentliche Krankenhausträger einen ungerechtfertigten Defizitausgleich aus Steuergeldern erhält, auf den gemeinnützige und private Krankenhausträger kein Anrecht haben. Überall, wo öffentliche Träger selbst soziale Leistungen anbieten, besteht das Potenzial dafür, dass Defizite dieser Einrichtungen mittels Steuergeldern ausgeglichen werden und damit ein selektiver Vorteil gegenüber den Wettbewerbern entsteht.

Auf der anderen Seite ist jedoch zu beachten, dass gemeinnützige Träger aus Sicht des Europäischen Beihilfenrechts ebenfalls angreifbar sind. Denn auch sie erhalten Zuwendungen von öffentlicher Hand und Steuererleichterungen aufgrund ihres Status der Gemeinnützigkeit. Diese können von privaten Betreibern als ungerechtfertigt bezeichnet werden, wenn in Bezug auf diese Zuwendungen oder Erleichterungen bei gleicher Leistung keine Gleichbehandlung gegeben ist.

Wie sehen die beihilfenrechtlichen Vorgaben der EU aus und wie lassen sich diese grob auf den Calwer Fall anwenden? Gemäß dem "Altmark Trans"-Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. Juli 2003 ist die staatliche Unterstützung eines Unternehmens dann mit dem EU-Wettbewerbsrecht vereinbar, wenn es sich um einen Ausgleich für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt. Dies wird an vier Kriterien festgemacht:⁴

Kriterium 1 - Betrauungsakt

Das begünstigte Unternehmen ist tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut, und diese Verpflichtungen sind klar definiert.

In Bezug auf die Krankenhäuser in Deutschland gilt unabhängig von ihrer Rechtsform und ihrer Trägerschaft, dass sich die Gemeinwohlverpflichtung ihrer Tätigkeit aus dem Sicherstellungsauftrag der Länder für eine ordnungsgemäße und bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung ergibt, so das Bundes­gesundheitsministerium.⁵ Ist ein Krankenhaus bedarfsnotwendig, so hat das ­jeweilige Bundesland gemäß des Krankenhausfinanzierungsgesetzes die Pflicht, die wirtschaftliche Sicherung dieser Krankenhäuser zu gewährleisten. Diese vor allem investive Förderung darf von Gesetzes wegen nicht selektiv sein und ist damit mit den Vorgaben des EU-Beihilfenrechts vereinbar. Für stationäre Einrichtungen der Pflege gilt eine ähnliche Argumentation: Auch hier stehen die Länder in der Gewährleistung einer leistungsfähigen und ausreichenden Versorgungsstruktur in der Pflicht. Der Betrauungsakt kommt hier durch den Abschluss des Zulassungsvertrages zwischen der jeweiligen Einrichtung und der Pflegekasse zustande.⁶ Ein freier Marktzugang ist für alle Einrichtungen möglich, die die qualitativen Zulassungsvoraussetzungen im Sinne eines einzuhaltenden Mindeststandards erfüllen.

Angewendet auf den Calwer Fall ist kritisch zu hinterfragen, warum Krankenhäuser öffentlicher Träger bevorzugt werden, wenn es um die Gewährung von verlustausgleichenden Zuschüssen zur Sicherstellung der Versorgung geht. Dafür gibt es übrigens ein im Krankenhausgesetz vorgesehenes, trägerunabhängiges Regelinstrument in Form der möglichen Gewährung von Sicherstellungszuschlägen, wenn aus darzulegenden Gründen eine bedarfsgerechte Versorgung trotz aller betriebswirtschaftlichen Bemühungen nicht kostendeckend erbracht werden kann. Ein Defizitausgleich aus Steuermitteln wäre dann nicht notwendig⁷, die Finanzmittel kämen aus dem Topf der gesetzlichen Krankenversicherung. Allerdings zeigt die eher geringe Nutzung dieses Instruments, dass die Antragshürden hier sehr hoch liegen.

Kriterium 2 - Nachvollziehbarkeit

Die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, wurden zuvor objektiv und transparent aufgestellt.

Gefordert wird hier, dass die Zuwendung von der Sache her begründet (siehe Punkt 1) und gleichzeitig auch hergeleitet wird, welche Höhe die Zuwendung aufgrund objektiver Maßstäbe haben muss. Betriebswirtschaftlich ausgedrückt geht es um die Differenz zwischen den Nettokosten mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung und den Nettokosten ohne diese Verpflichtung. Es muss sich aber um eine Budgetierung im Voraus und nicht um die Begleichung von Defiziten im Nachhinein handeln. Demnach wäre im vorliegenden Calwer Fall der rückwirkende Verlustausgleich kritisch zu sehen.

Kriterium 3 - keine Überkompensation

Der Ausgleich geht nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu decken. Dabei müssen die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise berücksichtigt werden.

Kriterium 4 - Höhe des Ausgleichs

Die Höhe des erforderlichen Ausgleichs wurde auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte.

Kriterien 3 und 4 sind im Zusammenhang zu betrachten. Je allgemeiner die Gemeinwohlaufgaben, die der Bezuschussung zugrunde liegen, definiert sind (wie zum Beispiel die Gewährleistung der allgemeinen Gesundheitsversorgung), desto schwerer fällt ein konkreter Verwendungsnachweis. In solchen Fällen wird geprüft, ob für den gesamten gemeinnützigen Betriebsteil betrachtet kein übermäßiger, das heißt über das Branchenübliche hinausgehender Überschuss mit den Zuschussmitteln erwirtschaftet worden ist. Dieses Vorgehen wurde zum Beispiel im Falle der gemeinnützigen AWO SANO gGmbH gewählt.⁸

Im Calwer Fall liegt ein Verlustausgleich und damit, so könnte argumentiert werden, keine Überkompensation vor. Die gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Subventionen auch auf wirtschaftliche Weise verwendet worden sind. Die kommunalen Krankenhausvertreter(in­nen) führen an, dass die öffentlichen Krankenhäuser unter die Grundprinzipien des öffentlichen Haushaltsrechts fallen und damit der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichtet sind. Dies, so die Annahme, gewährleistet eine wirtschaftliche Verwendung der Zuschüsse. Erfahrungen zeigen jedoch, dass die Budgetschranke öffentlicher Einrichtungen aufgrund der Prinzipal-Agent-Problematik relativ weich ist: Das heißt, der für das Krankenhaus zuständige Gemeinderat oder Stadtkämmerer (= Prinzipal oder Eigentümer) ist vom operativen Geschehen "Krankenhaus" und der dort installierten Leitung (= Agent) relativ weit entfernt und nicht in der Lage, adäquat zu kontrollieren und strategisch mitzudenken.⁹

Für öffentliche Unternehmen hat die EU-Kommission noch ein weiteres Instrument zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit in der Anwendung, den sogenannten "pri­vate investor test". Dieser Test soll klären, ob ein privater Investor einem öffentlichen Unternehmen in gleicher Höhe und zu denselben Bedingungen eine Kapitalerhöhung gewähren würde, wie der öffentliche Träger seinem eigenen Unternehmen aus Steuermitteln finanziert. Dieser Test ist bereits Bestandteil von Sanierungsgutachten gewesen, die öffentliche Träger für notleidende Einrichtungen in Auftrag gegeben haben.¹⁰ Der Test lebt mit der Schwierigkeit, dass er auf sehr theoretischen, mit vielen Annahmen versehenen Beinen steht und damit nur eine sehr begrenzte Aussagekraft hat.

Auch freie Träger profitieren von Zuwendungen

Die Caritas und andere freie Träger erhalten für viele ihrer Tätigkeitsbereiche, für die keine Regelfinanzierung auf Basis der Sozialgesetzbücher gegeben ist, Zuwendungen vom Bund, den Ländern und den Kommunen zur Wahrnehmung ihrer selbst definierten Aufgaben (zum Beispiel für die Schuldnerberatung). Grundlage für die Gewährung von Zuschüssen ist das öffentliche Interesse an dem jeweiligen Leistungsangebot und das Subsidiaritätsprinzip. Danach erbringt der Staat dort, wo möglich, das soziale Angebot nicht selbst, sondern betraut freie Träger damit. Bei Zuwendungen ist die Vollfinanzierung eher die Ausnahme. Im Regelfall hat die Caritas auch eigene Mittel einzubringen (siehe zur Finanzierung der Caritas und ihrer Dienste die Informationen unter www.caritas.de/transparenz).

Zuwendungen an gemeinnützige Träger sind dann wettbewerbsrechtlich betrachtet unproblematisch, wenn sie die oben beschriebenen Kriterien des "Altmark Trans"-Urteils erfüllen. Der Fall der gemeinnützigen Familienferienstätte aus dem Jahr 2004 hat gezeigt, dass aus Sicht der freien Wohlfahrtspflege hier durchaus eine Angriffsfläche gegeben ist.¹¹ Im Sinne des Kriteriums 1 - Betrauungsakt - sollten sich gemeinnützige Träger die Frage beantworten, ob zum Beispiel der eigene Pflegedienst glaubhaft nachweisen kann, dass er über ein gemeinwohlorientiertes Leistungsprofil verfügt und damit den Erhalt von Zuschüssen und Steuervergünstigungen rechtfertigen kann, der privaten Anbietern verwehrt wird. In der Regel wird dies im konkreten Zuschusskontext mit Antrag und Verwendungsnachweis deutlich und dürfte beihilfenrechtlich damit unproblematisch sein. Trotzdem verbleibt eine gewisse Rechtsunsicherheit bei der beihilfenrechtlichen Beurteilung von Ausgleichsleistungen zugunsten gemeinnütziger Anbieter.¹² Deshalb sollten Aufsichtsgremien von Caritas-Rechtsträgern diese Thematik auf ihre Agenda nehmen und die folgenden Fragen gemeinsam mit der Geschäftsführung diskutieren¹³ (auch aus Haftungsgründen im Falle von zu Unrecht erhaltenen Subventionen):

• Grundsätzliche Betrauung: Deckt die von den Finanzbehörden genehmigte Satzung des Trägers die tatsächliche Leistungserstellung ab, oder gibt es neue Leistungsbereiche, die durch den Satzungsauftrag nicht mehr gedeckt sind?
• Erfüllen die empfangenen Zuwendungen prinzipiell die Anforderungen des EU-Beihilfenrechts (zum Beispiel hinsichtlich des Betrauungsaktes)? Dies könnte Gegenstand einer Sonderprüfung im Rahmen der Jahresabschlussprüfung sein.
• Falls die grobe Überprüfung Anhaltspunkte dafür liefert, dass die EU-Kriterien auf bedenkliche Weise nicht eingehalten werden, ist ein entsprechender Abhilfeplan von der Geschäftsführung zu entwickeln.

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die öffentliche Hand in all jenen Bereichen, in denen sie selbst Träger von sozialen Einrichtungen ist, eine schwierige Doppelrolle mit der entsprechenden Verantwortung zu meistern hat: Einerseits ist sie zum Beispiel in der Jugendhilfe und bei Pflegeeinrichtungen Leistungsträger und damit Entgelt-Verhandlungspartnerin für freie Träger. Andererseits steht sie im Wettbewerb mit diesen und verhandelt die Entgelte der eigenen Einrichtungen sozusagen mit sich selbst. Rollenklarheit und sachgerechtes Verhandeln ohne die Bevorzugung der eigenen Einrichtungen sind hier im Sinne eines fairen Wettbewerbs erforderlich.

Anmerkungen
1. Es ging um einen Verlustausgleich in Höhe von insgesamt 6,2 Millionen Euro. Darüber hinaus hat der beklagte Landkreis in den Vorjahren Bürgschaften zur Absicherung von zu Investitionszwecken aufgenommenen Krediten (im Jahr 2012 zuletzt in Höhe von knapp 15 Millionen Euro) übernommen.
2. An dieser Stelle sei angemerkt, dass sich der BDPK beziehungsweise eine der direkt betroffenen privaten Kliniken auch direkt an die Europäische Kommission mit einer Beschwerde hätte wenden können, so wie es ein privater Hotelbetreiber aus Rügen im Jahr 2004 gegen eine gemeinnützige Familien­ferienstätte getan hatte.